林振輝律師的部落格

這幾年由於強國科技業的崛起，挖角挖到同文同種的臺灣科技界來，因而牽動臺灣科技界勞資關係中最敏感的神經-營業秘密的流失與競業禁止條款的效力。

臺灣科技公司的研發成果是各公司研發人員的腦力結晶，除了形成成千上萬的機密文件鎖在公司的保險櫃外，其實還留存一分在各研發人員的大腦裏，當研發人員流向強國時，是否意味著這些公司的營業秘密也被洩露到強國去了呢？是不是只要要求研發人員簽下競業禁止條款，就能安全守住公司的營業秘密呢？

前面的文章有提到，公司可以將研發的新科技申請專利保護，以保障公司的研發成果，但專利需公開，且最多只能保護二十年，所以有時保護公司最高機密的最佳方法不是申請專利，而是以營業秘密的方式來保護，只要保護得當，永久不需公開，不會像藍色小藥丸一樣，二十年後成了公共財，所有藥廠都可以憑著專利說明書的藥方全力開工、大賺其財。最廣為人知的營業秘密案例便是可口可樂的香料配方，被保護了一百多年仍未被公開，讓該公司狠賺了一百多年，仍不用擔心配方成為公共財而坐失江山。

那怎樣才算營業秘密呢？也不是公司管理層可以任意認定的，它必須是非一般涉及該類資訊之人所知者、有實際或潛在之經濟價值者、資訊所有人已採取合理之保密措施者，若不符合以上三要件任何一點，就不能算是營業秘密。前段己說明了以營業秘密保護公司機密的優點，那缺點呢？營業秘密目前還談不上一種權利，不像專利權一樣有排他性，舉例說，甲公司發明了5G行動通訊的省電技術，也搶先申請專利了，同時乙公司也完全獨立自主開發出相同的技術，但慢了一步而無法申請該專利，就算乙公司是自主研發的，也不能生產銷售含有該技術的產品，因為甲公司的專利權有排他性。但營業秘密就沒有排性，如果某天可口可樂的香料配方被偷走、公開在網站上任人下載，則全世界任何人都可依照該配方生產銷可樂，可口可樂公司除了控告追訴那位神偷之外，對其他按照配方生產可樂的人是莫可奈何的。

坊間有些品牌顧問公司每年都會出版品牌價值排名，前幾名的價值多在千億美元以上之譜，故知名商標所帶來的效益?????，也因此引得投機人士利用各國商標的先申請制度來鑽空子，在外國商標成名之際、尚未在國內註冊前，先行註冊，企圖獲取不當利益。針對這種投機行為，商標法訂有異議和評定的機制來反制。

在智慧財產局審定商標註冊後，會公告三個月， 這個期間任何人都可向智慧財產局提出異議，並提供事由和佐證，智財局會再指派審查人員進行調查，若事證屬實，會撤銷該商標之註冊；若未在公告三個月內提異議者，也可以在公告五年內，由利害關係人提出評定，智財局會指派三個以上審查人員來調查，若事證屬實，亦可撤銷該商標之註冊，該商標權溯及既往失其效力。

商標的使用與侵害商標權的責任

商標在我們的生活中無所不在，讀者們對什麼是商標都不陌生，所以本篇就不再贅述商標的性質，直接介紹商標的使用及侵權責任。

我國的專利法在民國90年以前是採用民事、刑事雙重保護，但刑事訴訟的偵查階段對人權的保障是一大挑戰，專利侵權的判斷又需高度技術能力的介入，並非一般警調或檢察官能勝任，專利侵權除罪化的聲浪日益高漲，經過90年、92年兩次修法後，確立除罪化的政策，目前僅剩民事責任，是智慧財產權侵害裏較特殊的部分，其他像著作權、商標權、營業秘密等都還保留刑事責任。

在計算損害賠償額時，通常可以有三種估計方式，專利權人所受損害、侵權人所得利益、通常條件下專利授權的合理授權金。由於專利法已經除罪化，為了加強民事責任的嚇阻力道，很特別地容許法院科以懲罰性賠償，如果侵權人係屬故意侵權，法院得酌定損害額三倍以內的賠償額，但最高也就只是三倍而已。

前文提到專利權是為了鼓勵發明創新、加速科技進步，而由法律制定所創設、並授與獨占性的無實體財產權。因此專利權人得在專利權的範圍和期限內，
專有排除他人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該專利權物品或方法的權利。若有他人依據專利權人的專利權內容去製造、為販賣之要約、販賣、使用或進口該商品時，該他人便侵害了專利權人的專利權，專利權人可以對其提出專利侵權訴訟，並要求停止、除去或防止上述行為。侵害的方法不一定要完全一樣，雖不一樣但等效的設計也是可以構成侵權的。例如前文提到的車用手機座的簡單改良，原來的設計是採用一個彈簧，侵權人為了避開完全一樣的設計而改採彈性墊片，但彈性墊片和彈簧的功能是等效的，所以侵權人的設計和專利權人的設計雖不完全相同，仍成立侵權。

專利權和著作權一樣，是由法律制定所創設的無實體財產權，是為了鼓勵發明創新，並敦促發明人儘早公開專利技術，讓其他人得以站在巨人的肩膀上加速創新的腳步，故以法律授與獨占性的權力。然而知識或技術的獨占卻同時也阻礙社會的進步，為了調和衝突的利益，故而將專利權限縮至十至二十年的一個較短的年限，而非像著作權一樣數十年甚至上百年。而既然是財產權的一種，必須像土地、房屋或車輛一樣，有個明確的範圍界限，特別是專利權這種具有強烈排他性的無實體財產權，所以專利發明人必須向主管機關提出申請，並以書面說明專利權的範圍，說明書及圖式自然是不可少的。

我國法定的專利權有三種，發明專利、新型專利和設計專利，限於篇幅，本文僅討論發明專利和新型專利。發明專利對技術層次的要求較高，最好是前無古人又能為產業帶來飛躍進步的發明，例如高亮度藍光LED的發明，因為它的出現，才得以湊足三原色LED而合成高亮度的白光LED，從而提供高效節能的照明科技。因為發明專利對社會進步的貢獻較卓著，故授與最長的20年專利有效期，又因為授與最長的專利有效期，所以審查的程序也是最嚴格的，需由智慧財產局的專利審查官作實質審查，確認所申請的專利符合發明專利的要件，才會予以通過，審查時間可能歷時三~四年。

侵害著作權，不論是著作財產權或著作人格權，都構成民事上的侵權行為，而須負損害賠償責任，這部份應無疑問；但專利侵權除罪化後，侵害著作權是否也應除罪化，仍是各界熱議不休的議題，智慧財產局考量國際貿易談判壓力、以及有效嚇阻商業規模的侵權，已表明態度不可能推動著作權法除罪化。

臺灣的著作權法刑罰，最高為五年有期徒刑，其實沒有比日本的十年高，但著作權法有些條款有六個月以上的地板， 是個容易造成情輕法重的條款，如果有補習班的學生，一時失慮而複製補習班的講義或光碟、於拍賣網站出售，便可能招來至少六個月的牢獄之災，還可能加罰數十萬的罰金。另外，購買盜版品自用原本沒有刑責，但現在跨境電商興起，臺灣人很容易可以從強國的電商網站買盜版品、寄送到臺灣，這就不是單純購買盜版品了，而是「輸入盜版品」，可以處兩年以下有期徒刑，可能再加罰幾十萬台幣。還有，前陣子流行的XX分鐘看完OO影片的改作行為，估且不論它是否符合合理使用的要件，但改作者為了譁眾取寵，紛紛以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變原著作想表達的內容，這也是有刑責的「侵害著作人格權」的行為，也是可處兩年以下有期徒刑，可能再加罰幾十萬台幣。

一部嚴謹的法典的訂定，總是會很謹慎地調和各種權利義務的衡平，不會僅片面保護某些人或團體的利益，如果認為著作權法僅保護著作權人的利益，那誤會可就大了。所以著作權法開宗明義第一條，便說明立法目的係為「保障著作人著作權益，調和社會公共利益」，保障著作人權益的部分不用多作解釋，而調和社會公共利益的部分，則反映在著作財產權之限制(即合理使用)及著作利用之強制授權。

著作財產權之限制(即合理使用)規定在著作權法第44條至第63條、及第65條，與一般人的日常生活較有關係的部分大概為：為學校授課需要，得在「合理範圍內」重製或公開播送他人著作、為個人研究需要，得在圖書館或其他文教機構複印著作的「一部分」、為報導或評論而引用已公開發表之著作、非為營利亦未支付演出者報酬的活動，得公開播送或演出他人公開發表之著作、合法電腦軟體的所有人，得因安全備份而重製該軟體、轉載網路上關於政治、經濟或社會上時事問題之論述，但經註明不得轉載者，不在此限。

著作的範圍相當廣，包含語文、音樂、戲劇、舞蹈、美術、攝影、視聽、錄音、建築、電腦程式等等，隨著社會的進步，這個範圍還在擴大，例如猩猩的自拍照、人工智慧程式所撰寫的小說該不該納進來等等。而侵害著作權的行為不外乎重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、散佈、出租等等。

除非以營利為目的的故意行為，一般人較易誤觸的違法行為，大概就是跟同學借一本很貴的原文教科書，到影印店影印一份、或者租了一片美國大片的DVD，看完後順便燒一片存檔以便日後再拿出來看、或者從影音網站或檔案分享雲端下載影片存在個人電腦中。這些動作看似日常簡單，但其實都觸犯了著作權法的「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者」，可以處三年以下有期徒刑、或科以新臺幣七十五萬元以下罰金，比過失致人於死還嚴重，沒想到吧？這是因為臺灣過去盜版嚴重，超級強權的商人們不甘損失，遊說強權商務部施壓臺灣政府提高著作權法的刑責，以遏止盜版行為。