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這幾年由於強國科技業的崛起，挖角挖到同文同種的臺灣科技界來，因而牽動臺灣科技界勞資關係中最敏感的神經-營業秘密的流失與競業禁止條款的效力。

臺灣科技公司的研發成果是各公司研發人員的腦力結晶，除了形成成千上萬的機密文件鎖在公司的保險櫃外，其實還留存一分在各研發人員的大腦裏，當研發人員流向強國時，是否意味著這些公司的營業秘密也被洩露到強國去了呢？是不是只要要求研發人員簽下競業禁止條款，就能安全守住公司的營業秘密呢？

競業禁止契約的合法性曾有爭議，但基於契約自由的精神和保護國內產業的國際競爭力，司法實務上認同勞動契約中的競業禁止條款的合法性，甚至明白地寫進勞動基準法第9-1條，該條例示了幾個競業禁止條款的合法要件，如雇主有應受保護之正當營業利益、勞工的級職有接觸該營業秘密的可能、禁止的期間範圍需合理、雇主對勞工因而所授損失需有合理補償等等。如果不符前列要件，則該競業禁止條款就沒有完全效力。

但勞工最易輕忽的是該條的最後一項：離職後競業禁止之期間，最長不得逾二年。該項是說勞工在離職兩年後即可解除競業禁止，但仍不容許勞工在解除競業禁止後，便可將原雇主的營業秘密洩露給新雇主，如果有這種情形，仍屬於違反營業秘密法的行為，而需負民刑事責任。還是要記住這點，營業秘密的保護期限可以是永遠，除非它已經沒有經濟價值或成為眾所周知的常識，不可不慎。

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前面的文章有提到，公司可以將研發的新科技申請專利保護，以保障公司的研發成果，但專利需公開，且最多只能保護二十年，所以有時保護公司最高機密的最佳方法不是申請專利，而是以營業秘密的方式來保護，只要保護得當，永久不需公開，不會像藍色小藥丸一樣，二十年後成了公共財，所有藥廠都可以憑著專利說明書的藥方全力開工、大賺其財。最廣為人知的營業秘密案例便是可口可樂的香料配方，被保護了一百多年仍未被公開，讓該公司狠賺了一百多年，仍不用擔心配方成為公共財而坐失江山。

那怎樣才算營業秘密呢？也不是公司管理層可以任意認定的，它必須是非一般涉及該類資訊之人所知者、有實際或潛在之經濟價值者、資訊所有人已採取合理之保密措施者，若不符合以上三要件任何一點，就不能算是營業秘密。前段己說明了以營業秘密保護公司機密的優點，那缺點呢？營業秘密目前還談不上一種權利，不像專利權一樣有排他性，舉例說，甲公司發明了5G行動通訊的省電技術，也搶先申請專利了，同時乙公司也完全獨立自主開發出相同的技術，但慢了一步而無法申請該專利，就算乙公司是自主研發的，也不能生產銷售含有該技術的產品，因為甲公司的專利權有排他性。但營業秘密就沒有排性，如果某天可口可樂的香料配方被偷走、公開在網站上任人下載，則全世界任何人都可依照該配方生產銷可樂，可口可樂公司除了控告追訴那位神偷之外，對其他按照配方生產可樂的人是莫可奈何的。

所以呢，到底該以專利或以營業秘密來保護公司的研發成果，是一種策略選擇，考驗著經營者的智慧! 除了經營者對營業秘密的保護煞費苦心外，一般上班族也可能被營棊秘密問題所困擾，那就是營業秘密與競業禁止的問題，下一篇就來討論這個課題!!

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坊間有些品牌顧問公司每年都會出版品牌價值排名，前幾名的價值多在千億美元以上之譜，故知名商標所帶來的效益?????，也因此引得投機人士利用各國商標的先申請制度來鑽空子，在外國商標成名之際、尚未在國內註冊前，先行註冊，企圖獲取不當利益。針對這種投機行為，商標法訂有異議和評定的機制來反制。

在智慧財產局審定商標註冊後，會公告三個月， 這個期間任何人都可向智慧財產局提出異議，並提供事由和佐證，智財局會再指派審查人員進行調查，若事證屬實，會撤銷該商標之註冊；若未在公告三個月內提異議者，也可以在公告五年內，由利害關係人提出評定，智財局會指派三個以上審查人員來調查，若事證屬實，亦可撤銷該商標之註冊，該商標權溯及既往失其效力。

廢止的程序就比較特殊，它是針對合法無爭議的註冊商標，使其自廢止生效日起向後失效。也就是商標權人雖合法申請，商標本身也沒有異議或評定事由，但商標權人卻未正常使用，例如連續三年未使用、變更原註冊式樣而致消費者混淆等等。

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商標的使用與侵害商標權的責任

商標在我們的生活中無所不在，讀者們對什麼是商標都不陌生，所以本篇就不再贅述商標的性質，直接介紹商標的使用及侵權責任。

商標權和專利權有點類似，都是採取先申請先取得權利，但商標權的排他性範圍比專利權寬了一點，不僅不能用於同一商品或服務，也不能用於類似之商品或服務；在同一或類似之商品或服務，不能使用相同的註冊商標，也不能使用會讓消費者混淆誤認的商標，立法從嚴的原因是為了保護廣大的消費者，維護市場秩序。那麼是不是一定要先申請取得商標權才能使用呢？也不是，只要為自己的產品或服務設計好商標，就可以開始使用，就算日後別人拿去註冊，原設計者還是可以主張善意先使用而不構成侵權責任，只是商標權人可以反過來要求原設計者需在商標上加註差異化的設計；反之，若之前便有其他商標權人註冊了相同或類似的商標，用在相同或類似的產品或服務，那麼就算新商標的設計是原創未抄襲的，仍構成侵害商標權，所以囉，還是先去申請註冊再使用比較保險。

值得一提的是，所謂混淆誤認的判定，可是一門大學問，至今只有一些原則，而沒有具體細節，有賴判斷者的生活經驗與智慧，實務上常有智慧財產局認為有混淆誤認之虞，上訴到智慧財產法院後被法官認定沒有混淆誤認之虞；反之亦然，所以這是一個很考驗律師功力的訴訟刑態!!

既然保障商標權也隱含著保障消費大眾的權益，那就少不得要動用刑法來嚇阻商標權的侵害，所以對侵害商標權者仍訂有三年以下或一年以下有期徒刑不等的刑罰。至於民事損害賠償的估計，則和著作權或專利權差不多，以商標權人所受損失、侵權人所得利益或一般授權金額來衡量，只是商標法另有一個特別規定，可以用查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍的金額為賠償額，有時可以更高。

我國的專利法在民國90年以前是採用民事、刑事雙重保護，但刑事訴訟的偵查階段對人權的保障是一大挑戰，專利侵權的判斷又需高度技術能力的介入，並非一般警調或檢察官能勝任，專利侵權除罪化的聲浪日益高漲，經過90年、92年兩次修法後，確立除罪化的政策，目前僅剩民事責任，是智慧財產權侵害裏較特殊的部分，其他像著作權、商標權、營業秘密等都還保留刑事責任。

在計算損害賠償額時，通常可以有三種估計方式，專利權人所受損害、侵權人所得利益、通常條件下專利授權的合理授權金。由於專利法已經除罪化，為了加強民事責任的嚇阻力道，很特別地容許法院科以懲罰性賠償，如果侵權人係屬故意侵權，法院得酌定損害額三倍以內的賠償額，但最高也就只是三倍而已。

另外，前面曾經提過，一部嚴謹的法典的訂定，總是會很謹慎地調和各種權利義務的衡平，不會僅片面保護某些人或團體的利益，著作權法如此，專利法亦不例外，專利法第87條至第91條便是專利強制授權的規範。大體來說就是為了應付重大急難或增進社會公益，前者如國內忽然爆發某種流行病，而治療該疾病的藥物仍在專利權期限內，政府得為應付重大危難而強制授權國內多家藥廠同時開工大量生產該專利藥，以防治該流行病；後者如某國際大廠擁有CD-R光碟的專利，國內廠商經過冗長的談判仍未能取得專利授權，這時國內廠商可向政府申請強制授權，便可在提存合理授權金後，在國內生產銷售該類CD-R，而讓我國的社會發展得以跟上世界潮流。

雖然簡單三言兩語談完專利法了，但專利的內涵與侵權訴訟的難度與複雜度遠超乎常人能想像，一般律師也常敬而遠之，幸而現在國內同時俱備科技與法律雙專長的律師愈來愈多，若有讀者惹上專利訴訟的麻煩，應該不難找到這樣有雙專長的律師的協助!!

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前文提到專利權是為了鼓勵發明創新、加速科技進步，而由法律制定所創設、並授與獨占性的無實體財產權。因此專利權人得在專利權的範圍和期限內，
專有排除他人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該專利權物品或方法的權利。若有他人依據專利權人的專利權內容去製造、為販賣之要約、販賣、使用或進口該商品時，該他人便侵害了專利權人的專利權，專利權人可以對其提出專利侵權訴訟，並要求停止、除去或防止上述行為。侵害的方法不一定要完全一樣，雖不一樣但等效的設計也是可以構成侵權的。例如前文提到的車用手機座的簡單改良，原來的設計是採用一個彈簧，侵權人為了避開完全一樣的設計而改採彈性墊片，但彈性墊片和彈簧的功能是等效的，所以侵權人的設計和專利權人的設計雖不完全相同，仍成立侵權。

那麼是不是手握專利證書，而被告採用完全相同或等效的設計，專利權人就一定勝訴呢? 也不是，還得看專利權人的專利夠不夠堅實、經不經得起考驗。通常被告侵犯專利權時，訴訟策略會有兩個層次，第一層次當然是抗辯不構成侵權；如果仍被鑑定為構成侵權，就設法在專利權人的專利範圍裏找破綻，然後以專利權人的專利無效為由，向法院抗辯或向智慧財產局舉發該專利無效，法院或智財局會指派技術審查官再次審查該專利權，如果審定結果認為該專利確有無效事由者，則該專利權變成自始無效或不存在，不但被告的侵權行為不成立，原告還因此喪失了到手的專利權，可謂賠了夫人又折兵。

所以囉，拿專利證書告人之前，最好先成立假想敵團隊、自行沙盤推演一遍，確認自己的專利經得起考驗，才不會得不償失；被人提告侵害專利時，也不用太驚恐，如果己方的設計真的落入對方的專利權範圍，不妨再研究看看對方的專利權是否有無效事由，或許有逆轉勝的機會喲。

專利權和著作權一樣，是由法律制定所創設的無實體財產權，是為了鼓勵發明創新，並敦促發明人儘早公開專利技術，讓其他人得以站在巨人的肩膀上加速創新的腳步，故以法律授與獨占性的權力。然而知識或技術的獨占卻同時也阻礙社會的進步，為了調和衝突的利益，故而將專利權限縮至十至二十年的一個較短的年限，而非像著作權一樣數十年甚至上百年。而既然是財產權的一種，必須像土地、房屋或車輛一樣，有個明確的範圍界限，特別是專利權這種具有強烈排他性的無實體財產權，所以專利發明人必須向主管機關提出申請，並以書面說明專利權的範圍，說明書及圖式自然是不可少的。

我國法定的專利權有三種，發明專利、新型專利和設計專利，限於篇幅，本文僅討論發明專利和新型專利。發明專利對技術層次的要求較高，最好是前無古人又能為產業帶來飛躍進步的發明，例如高亮度藍光LED的發明，因為它的出現，才得以湊足三原色LED而合成高亮度的白光LED，從而提供高效節能的照明科技。因為發明專利對社會進步的貢獻較卓著，故授與最長的20年專利有效期，又因為授與最長的專利有效期，所以審查的程序也是最嚴格的，需由智慧財產局的專利審查官作實質審查，確認所申請的專利符合發明專利的要件，才會予以通過，審查時間可能歷時三~四年。

新型專利對技術層次的要求就沒有那麼高，只要是利用技術對現有具體物件或裝置的功能改良便可以，比如說在車用手機座的底部加裝一個彈簧墊，讓心愛的手機在車輛行駛顛簸路面時可以避震，就可以拿去申請新型專利了。因為新型專利對社會進步的貢獻有限，僅授與10年專利有效期；又因為技術門檻不高，申請量驚人，智慧財產局不會派專利審查官作實質審查，只要申請書、說明書和圖式寫得有模有樣，內容看似頭頭似道，審查就會通過，交了錢就可以拿到專利證明書，只要別太白目拿著證書到處告人，就不會被舉發導致專利權被撤銷。有興趣的人不妨多想些點子多申請幾張新型專利證書，也許有機會以發明天才的姿態成為網紅喔!!

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侵害著作權，不論是著作財產權或著作人格權，都構成民事上的侵權行為，而須負損害賠償責任，這部份應無疑問；但專利侵權除罪化後，侵害著作權是否也應除罪化，仍是各界熱議不休的議題，智慧財產局考量國際貿易談判壓力、以及有效嚇阻商業規模的侵權，已表明態度不可能推動著作權法除罪化。

臺灣的著作權法刑罰，最高為五年有期徒刑，其實沒有比日本的十年高，但著作權法有些條款有六個月以上的地板， 是個容易造成情輕法重的條款，如果有補習班的學生，一時失慮而複製補習班的講義或光碟、於拍賣網站出售，便可能招來至少六個月的牢獄之災，還可能加罰數十萬的罰金。另外，購買盜版品自用原本沒有刑責，但現在跨境電商興起，臺灣人很容易可以從強國的電商網站買盜版品、寄送到臺灣，這就不是單純購買盜版品了，而是「輸入盜版品」，可以處兩年以下有期徒刑，可能再加罰幾十萬台幣。還有，前陣子流行的XX分鐘看完OO影片的改作行為，估且不論它是否符合合理使用的要件，但改作者為了譁眾取寵，紛紛以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變原著作想表達的內容，這也是有刑責的「侵害著作人格權」的行為，也是可處兩年以下有期徒刑，可能再加罰幾十萬台幣。

民事損害賠償部分，原則上以著作權人所受損害、或侵權人所得利益為衡量依據，著作權人無法評估所受損害時，可由預期可得利益減去被侵權後實得利益，得出損失額；另一方面，如果侵權人無法舉證其作業成本，就以其全部收入為所得利益。被害人也可授權法院在一百萬元台幣範圍內，酌定侵權人的賠償額。

我國著作權法的刑事責任原則採告訴乃論，這增加了著作權人的談判籌碼，若有讀者未具商業規模、非因故意而誤觸著作權法刑責，在與對造談判前，最好向熟悉著作權法的專家諮詢，為自己爭取合理的和解條件。

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一部嚴謹的法典的訂定，總是會很謹慎地調和各種權利義務的衡平，不會僅片面保護某些人或團體的利益，如果認為著作權法僅保護著作權人的利益，那誤會可就大了。所以著作權法開宗明義第一條，便說明立法目的係為「保障著作人著作權益，調和社會公共利益」，保障著作人權益的部分不用多作解釋，而調和社會公共利益的部分，則反映在著作財產權之限制(即合理使用)及著作利用之強制授權。

著作財產權之限制(即合理使用)規定在著作權法第44條至第63條、及第65條，與一般人的日常生活較有關係的部分大概為：為學校授課需要，得在「合理範圍內」重製或公開播送他人著作、為個人研究需要，得在圖書館或其他文教機構複印著作的「一部分」、為報導或評論而引用已公開發表之著作、非為營利亦未支付演出者報酬的活動，得公開播送或演出他人公開發表之著作、合法電腦軟體的所有人，得因安全備份而重製該軟體、轉載網路上關於政治、經濟或社會上時事問題之論述，但經註明不得轉載者，不在此限。

國際著作權法制為了幫助開發中或未開發國家的發展，原本有允許強制授權先進國家著作的重製或翻譯的規定，但臺灣政府考量臺灣社會已達到相當於先進國家的水平，便在1998年修法將之刪除，目前僅有音樂錄音著作的強制授權。某熱門流行音樂公開發行滿六個月後，申請人向主管機關申請並給付合理報酬後，即可獲得強制授權而另行錄製該音樂著作，不必經著作權人同意，實務上最常利用這個制度的就是電腦伴唱機業者，例如某女子天團的最新單曲發表半年後，伴唱機業者便可向主管機關申請並給付合理報酬，獲得強制授權後，便可將該單曲收錄在伴唱機產品中，而不必經過該女子天團的唱片公司的同意。這是考量流行音樂的流通對社會大眾的利益高於音樂著作權人的利益，而將權利義務的天平向社會大眾傾斜。

下次再有著作權人惡狠狠地威脅你侵害了他的著作權，先別緊張，想一下有沒有著作之合理使用或強制授權的適用喲!!

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著作的範圍相當廣，包含語文、音樂、戲劇、舞蹈、美術、攝影、視聽、錄音、建築、電腦程式等等，隨著社會的進步，這個範圍還在擴大，例如猩猩的自拍照、人工智慧程式所撰寫的小說該不該納進來等等。而侵害著作權的行為不外乎重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、散佈、出租等等。

除非以營利為目的的故意行為，一般人較易誤觸的違法行為，大概就是跟同學借一本很貴的原文教科書，到影印店影印一份、或者租了一片美國大片的DVD，看完後順便燒一片存檔以便日後再拿出來看、或者從影音網站或檔案分享雲端下載影片存在個人電腦中。這些動作看似日常簡單，但其實都觸犯了著作權法的「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者」，可以處三年以下有期徒刑、或科以新臺幣七十五萬元以下罰金，比過失致人於死還嚴重，沒想到吧？這是因為臺灣過去盜版嚴重，超級強權的商人們不甘損失，遊說強權商務部施壓臺灣政府提高著作權法的刑責，以遏止盜版行為。

侵害著作權雖不應該，但這樣的立法在某些案例會有情輕法重的問題，也常成為商人們借國家大砲打小鳥的依據，目前修法方向傾向於放寬對非營利或對商業市場影響不大的行為的處罰。另外，如果本身已構買合法著作物，為了保存或使用方便，而自行複製一份，可以主張合理使用，而不算違法重製。但若把合理使用的重製著作出售或出租，那就又觸犯了侵害著作權的「散布、出租」行為了。

個人非營利的重製行為，大多數都不容易被著作權人搜證，但部落格、FB流行開來後，很多人稟持分享的精神，將非法重製的照片或影片發布在個人部落格或FB頁面上，這就讓著作權人逮個正著了，不但重製行為無可辯駁，也觸犯了公開傳輸違法重製物的行為，罪加一等。另一個陷阱是P2P傳輸檔案種子(BitTorrent協定)，它不像FTP協定、僅是單方面將檔案從伺服器下載到個人電腦，而是讓下載者的個人電腦也同時變成該檔案的下載伺服器，供其他使用者下載，而且種子檔案裏有下載者的IP資訊，電信警察就可以憑這個資訊上門逮人了，同樣是非法重製及非法公開傳輸，兩罪併罰。

那麼著作權法就是只保護著作權人的利益嗎？也不是，下面我們就來談著作權的合理使用及強制授權。

臺灣社會開始重視智慧財產權的保護，大概始於二、三十年前，美國威脅以所謂301條款制裁臺灣，迫使臺灣政府開始強力執行保護智慧財產權的法令。社會大眾因而大約知道盜版書籍、光碟、製造或販賣仿冒商品等行為是違法的。除此之外呢? 智慧財產權還包括什麼？

其實智慧財產權的範圍還挺大挺複雜的，主要是人類以精神力創作的成果(但不僅限於此)，與日常生活和商業活動較相關的有著作權、專利權、商標權和營業秘密等。

著作權的成立要件較簡單，某天你坐在馬桶上嗯不出來，有感而發地創作一首打油詩自我解嘲，恭禧你，你的財產清單上又多了一個項目，就是這首打油詩的著作權，不用向智財局申請，不須經過任何機關審核，這個著作權就生成且歸屬於你這個作者。如果你的同事偶然間聽到，驚為天人而將其發布在他個人的FB上，那他就侵犯了你的著作權，你可以向他提起刑事告訴和民事侵權訴訟。

專利權的成立要件就繁瑣多了，需先向主管機關申請，如果同時有兩人以上有相同發明，只能以先申請者為專利權人。再來，針對等級較高的發明專利，主管機關會審查是否符合進步、創新和經濟價值等要件，都符合才會核發專利證書，也才能開始拿著證書到處告人。另外，與著作權不同的是，專利侵權沒有刑事責任，只能提民事侵權訴訟。

商標權的成立要件和專利權差不多，也是要向主管機關申請，差別在以先申請先贏為原則，但能證明惡意搶註者，仍可撤銷先申請者的權利。和著作權、專利權比起來，因為侵害商標權的行為，多會同時侵害消費大眾利益、擾亂商業秩序，所以特意擴大對商標權的保護，不能使用相同商標，也不能使用”近似”商標；不能使用在相同產品或服務，也不能使用在類似的的產品或服務，而且訂有刑罰以遏止商標侵權!!

前面已提過，按現行民法規定，離婚的難度其實比結婚要高一點，這也不難理解，得罪方丈就想跑？而相對於判決離婚，筆者認為一般人更應選擇在平和理性的狀況下協議離婚。

協議離婚在民法上的正式用語是「兩願離婚」，按民法第1050條規定，應以書面為之，有兩位以上證人之簽名，並向戶政機關登記後，才算生效。所謂書面就是離婚協議書，也就是離婚的條件，內容自然是愈清楚細緻愈好，至少要把財產分配、未成年子女監護權和扶養費、未成年子女探視權及贍養費等間題羅列清楚。

既然是兩願協議，原則上只要條文內容不違反公序良俗、不違反民法親屬篇的強行規定即可，例如剩餘財產分配請求權部分，任一方可以部分放棄或全部放棄，沒有違反民法規定的問題，但最好明示記載「拋棄請求剩餘財產分配之權利」之約定，否則離婚登記後二年內，有請求權的一方仍可提出請求。實務常見女方願意放棄財產請求，換取所有小孩的單方監護權。雖然民法規定判決離婚中、無過失之一方且陷於生活困難者，方可請求贍養費，但兩願離婚中就看雙方意願，有的出軌渣男將女方付贍養費當作兩願離婚的條件，如果女方急欲離婚而同意請求，仍然是有效條款，否則最好採取判決離婚來反制勒索。

關於子女監護權的部分，雖然約定由單方行使，但仍可就重大事項作特別約定，例如送未成年子女出國讀書，須經父母雙方同意；另一方失業或經濟能力惡化時，應改定監護等等。至於更改未成年子女姓氏，即便有單方監護權也不能片面決定，否則就違反民法相關規定了。至於子女的扶養費和教育費，也可約定不僅止於子女成年，甚至可達子女完成高等教育、能經濟上獨立為止。

總之，兩願離婚也有私法自治、契約自由的原則適用，若雙方尚能理性溝通、和平締約，那兩願離婚應該是遠比判決離婚更能符合雙方的利益與需求。畢竟臺灣法官想的永遠與普羅大眾有點距離，如果法官把未成年子女監護權判給父母以外的人，你也不要太意外。