林振輝律師的部落格

這幾年由於強國科技業的崛起，挖角挖到同文同種的臺灣科技界來，因而牽動臺灣科技界勞資關係中最敏感的神經-營業秘密的流失與競業禁止條款的效力。

臺灣科技公司的研發成果是各公司研發人員的腦力結晶，除了形成成千上萬的機密文件鎖在公司的保險櫃外，其實還留存一分在各研發人員的大腦裏，當研發人員流向強國時，是否意味著這些公司的營業秘密也被洩露到強國去了呢？是不是只要要求研發人員簽下競業禁止條款，就能安全守住公司的營業秘密呢？

前面的文章有提到，公司可以將研發的新科技申請專利保護，以保障公司的研發成果，但專利需公開，且最多只能保護二十年，所以有時保護公司最高機密的最佳方法不是申請專利，而是以營業秘密的方式來保護，只要保護得當，永久不需公開，不會像藍色小藥丸一樣，二十年後成了公共財，所有藥廠都可以憑著專利說明書的藥方全力開工、大賺其財。最廣為人知的營業秘密案例便是可口可樂的香料配方，被保護了一百多年仍未被公開，讓該公司狠賺了一百多年，仍不用擔心配方成為公共財而坐失江山。

那怎樣才算營業秘密呢？也不是公司管理層可以任意認定的，它必須是非一般涉及該類資訊之人所知者、有實際或潛在之經濟價值者、資訊所有人已採取合理之保密措施者，若不符合以上三要件任何一點，就不能算是營業秘密。前段己說明了以營業秘密保護公司機密的優點，那缺點呢？營業秘密目前還談不上一種權利，不像專利權一樣有排他性，舉例說，甲公司發明了5G行動通訊的省電技術，也搶先申請專利了，同時乙公司也完全獨立自主開發出相同的技術，但慢了一步而無法申請該專利，就算乙公司是自主研發的，也不能生產銷售含有該技術的產品，因為甲公司的專利權有排他性。但營業秘密就沒有排性，如果某天可口可樂的香料配方被偷走、公開在網站上任人下載，則全世界任何人都可依照該配方生產銷可樂，可口可樂公司除了控告追訴那位神偷之外，對其他按照配方生產可樂的人是莫可奈何的。

坊間有些品牌顧問公司每年都會出版品牌價值排名，前幾名的價值多在千億美元以上之譜，故知名商標所帶來的效益?????，也因此引得投機人士利用各國商標的先申請制度來鑽空子，在外國商標成名之際、尚未在國內註冊前，先行註冊，企圖獲取不當利益。針對這種投機行為，商標法訂有異議和評定的機制來反制。

在智慧財產局審定商標註冊後，會公告三個月， 這個期間任何人都可向智慧財產局提出異議，並提供事由和佐證，智財局會再指派審查人員進行調查，若事證屬實，會撤銷該商標之註冊；若未在公告三個月內提異議者，也可以在公告五年內，由利害關係人提出評定，智財局會指派三個以上審查人員來調查，若事證屬實，亦可撤銷該商標之註冊，該商標權溯及既往失其效力。

商標的使用與侵害商標權的責任

商標在我們的生活中無所不在，讀者們對什麼是商標都不陌生，所以本篇就不再贅述商標的性質，直接介紹商標的使用及侵權責任。

我國的專利法在民國90年以前是採用民事、刑事雙重保護，但刑事訴訟的偵查階段對人權的保障是一大挑戰，專利侵權的判斷又需高度技術能力的介入，並非一般警調或檢察官能勝任，專利侵權除罪化的聲浪日益高漲，經過90年、92年兩次修法後，確立除罪化的政策，目前僅剩民事責任，是智慧財產權侵害裏較特殊的部分，其他像著作權、商標權、營業秘密等都還保留刑事責任。

在計算損害賠償額時，通常可以有三種估計方式，專利權人所受損害、侵權人所得利益、通常條件下專利授權的合理授權金。由於專利法已經除罪化，為了加強民事責任的嚇阻力道，很特別地容許法院科以懲罰性賠償，如果侵權人係屬故意侵權，法院得酌定損害額三倍以內的賠償額，但最高也就只是三倍而已。

前文提到專利權是為了鼓勵發明創新、加速科技進步，而由法律制定所創設、並授與獨占性的無實體財產權。因此專利權人得在專利權的範圍和期限內，
專有排除他人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該專利權物品或方法的權利。若有他人依據專利權人的專利權內容去製造、為販賣之要約、販賣、使用或進口該商品時，該他人便侵害了專利權人的專利權，專利權人可以對其提出專利侵權訴訟，並要求停止、除去或防止上述行為。侵害的方法不一定要完全一樣，雖不一樣但等效的設計也是可以構成侵權的。例如前文提到的車用手機座的簡單改良，原來的設計是採用一個彈簧，侵權人為了避開完全一樣的設計而改採彈性墊片，但彈性墊片和彈簧的功能是等效的，所以侵權人的設計和專利權人的設計雖不完全相同，仍成立侵權。

專利權和著作權一樣，是由法律制定所創設的無實體財產權，是為了鼓勵發明創新，並敦促發明人儘早公開專利技術，讓其他人得以站在巨人的肩膀上加速創新的腳步，故以法律授與獨占性的權力。然而知識或技術的獨占卻同時也阻礙社會的進步，為了調和衝突的利益，故而將專利權限縮至十至二十年的一個較短的年限，而非像著作權一樣數十年甚至上百年。而既然是財產權的一種，必須像土地、房屋或車輛一樣，有個明確的範圍界限，特別是專利權這種具有強烈排他性的無實體財產權，所以專利發明人必須向主管機關提出申請，並以書面說明專利權的範圍，說明書及圖式自然是不可少的。

我國法定的專利權有三種，發明專利、新型專利和設計專利，限於篇幅，本文僅討論發明專利和新型專利。發明專利對技術層次的要求較高，最好是前無古人又能為產業帶來飛躍進步的發明，例如高亮度藍光LED的發明，因為它的出現，才得以湊足三原色LED而合成高亮度的白光LED，從而提供高效節能的照明科技。因為發明專利對社會進步的貢獻較卓著，故授與最長的20年專利有效期，又因為授與最長的專利有效期，所以審查的程序也是最嚴格的，需由智慧財產局的專利審查官作實質審查，確認所申請的專利符合發明專利的要件，才會予以通過，審查時間可能歷時三~四年。

侵害著作權，不論是著作財產權或著作人格權，都構成民事上的侵權行為，而須負損害賠償責任，這部份應無疑問；但專利侵權除罪化後，侵害著作權是否也應除罪化，仍是各界熱議不休的議題，智慧財產局考量國際貿易談判壓力、以及有效嚇阻商業規模的侵權，已表明態度不可能推動著作權法除罪化。

臺灣的著作權法刑罰，最高為五年有期徒刑，其實沒有比日本的十年高，但著作權法有些條款有六個月以上的地板， 是個容易造成情輕法重的條款，如果有補習班的學生，一時失慮而複製補習班的講義或光碟、於拍賣網站出售，便可能招來至少六個月的牢獄之災，還可能加罰數十萬的罰金。另外，購買盜版品自用原本沒有刑責，但現在跨境電商興起，臺灣人很容易可以從強國的電商網站買盜版品、寄送到臺灣，這就不是單純購買盜版品了，而是「輸入盜版品」，可以處兩年以下有期徒刑，可能再加罰幾十萬台幣。還有，前陣子流行的XX分鐘看完OO影片的改作行為，估且不論它是否符合合理使用的要件，但改作者為了譁眾取寵，紛紛以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變原著作想表達的內容，這也是有刑責的「侵害著作人格權」的行為，也是可處兩年以下有期徒刑，可能再加罰幾十萬台幣。

一部嚴謹的法典的訂定，總是會很謹慎地調和各種權利義務的衡平，不會僅片面保護某些人或團體的利益，如果認為著作權法僅保護著作權人的利益，那誤會可就大了。所以著作權法開宗明義第一條，便說明立法目的係為「保障著作人著作權益，調和社會公共利益」，保障著作人權益的部分不用多作解釋，而調和社會公共利益的部分，則反映在著作財產權之限制(即合理使用)及著作利用之強制授權。

著作財產權之限制(即合理使用)規定在著作權法第44條至第63條、及第65條，與一般人的日常生活較有關係的部分大概為：為學校授課需要，得在「合理範圍內」重製或公開播送他人著作、為個人研究需要，得在圖書館或其他文教機構複印著作的「一部分」、為報導或評論而引用已公開發表之著作、非為營利亦未支付演出者報酬的活動，得公開播送或演出他人公開發表之著作、合法電腦軟體的所有人，得因安全備份而重製該軟體、轉載網路上關於政治、經濟或社會上時事問題之論述，但經註明不得轉載者，不在此限。

著作的範圍相當廣，包含語文、音樂、戲劇、舞蹈、美術、攝影、視聽、錄音、建築、電腦程式等等，隨著社會的進步，這個範圍還在擴大，例如猩猩的自拍照、人工智慧程式所撰寫的小說該不該納進來等等。而侵害著作權的行為不外乎重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、散佈、出租等等。

除非以營利為目的的故意行為，一般人較易誤觸的違法行為，大概就是跟同學借一本很貴的原文教科書，到影印店影印一份、或者租了一片美國大片的DVD，看完後順便燒一片存檔以便日後再拿出來看、或者從影音網站或檔案分享雲端下載影片存在個人電腦中。這些動作看似日常簡單，但其實都觸犯了著作權法的「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者」，可以處三年以下有期徒刑、或科以新臺幣七十五萬元以下罰金，比過失致人於死還嚴重，沒想到吧？這是因為臺灣過去盜版嚴重，超級強權的商人們不甘損失，遊說強權商務部施壓臺灣政府提高著作權法的刑責，以遏止盜版行為。

臺灣社會開始重視智慧財產權的保護，大概始於二、三十年前，美國威脅以所謂301條款制裁臺灣，迫使臺灣政府開始強力執行保護智慧財產權的法令。社會大眾因而大約知道盜版書籍、光碟、製造或販賣仿冒商品等行為是違法的。除此之外呢? 智慧財產權還包括什麼？

其實智慧財產權的範圍還挺大挺複雜的，主要是人類以精神力創作的成果(但不僅限於此)，與日常生活和商業活動較相關的有著作權、專利權、商標權和營業秘密等。

前面已提過，按現行民法規定，離婚的難度其實比結婚要高一點，這也不難理解，得罪方丈就想跑？ 而相對於判決離婚，筆者認為一般人更應選擇在平和理性的狀況下協議離婚。

協議離婚在民法上的正式用語是「兩願離婚」，按民法第1050條規定，應以書面為之，有兩位以上證人之簽名，並向戶政機關登記後，才算生效。所謂書面就是離婚協議書，也就是離婚的條件，內容自然是愈清楚細緻愈好，至少要把財產分配、未成年子女監護權和扶養費、未成年子女探視權及贍養費等間題羅列清楚。

離婚的程序除了辦完離婚登記、安排好未成年子女的監護權以外，還有一件惱人的剩餘財產分配，這是目前民法預設的夫妻法定財產制的產物。

簡單講，夫或妻的財產都可分為婚前已各自擁有的財產、和婚後所累積的財產，離婚時夫妻只可平分雙方婚後累積的總財產，而不能分對方婚前已擁有的財產，也不能分對方婚後因繼承或無償受贈、受賠償的財產。

前面提到，若夫妻雙方無法達成協議，法院有權自行酌定。那麼法院身為一個局外人，是根據什麼來酌定呢?

一般來說，法院會先囑託縣市政府社會局委請社福團體或民間社會工作師對兩造及未成年子女進行訪視，訪視後作成監護權訪視評估報告，內容大致為家系圖、夫或妻之身體狀況及婚姻狀況、夫或妻照顧子女的經驗及能力、環境評估、支援系統、監護子女的意願、監護規劃、探視規劃)、各自與子女的互動情形、子女被監護的意願等，法院參考該份報告，並根據以下原則，作出裁定：

如果把離婚案件也算在民事案件的類別的話，那離婚案件可算是民事案件中詢問度最高的案件種類了，觀察近年臺灣離婚率的居高不下，其實也不令人意外。其實離婚不比結婚容易，特別是關於財產和小孩監護權的爭取。

依我國民法規定，離婚方式有兩願離婚與裁判離婚兩種方式，前者顧名思義便是和平理性地簽署離婚協議，將財產、子女監護及贍養費等等事宜都明定在離婚協議中，找兩名證人簽名，再向戶政機關登記即可。離婚後，若任一方未按照離婚協議履行契約責任，另一方可以離婚協議為依據，向法院起訴另一方，勝訴後由法院強制另一方切實履行離婚協議的契約責任。

基於某些歷史因素，華人社會對毒品視如洪水猛獸，刑事政策上一向選擇以重典治之，有時難免出現情輕法重的問題，例如某人為個人吸食，從合法販賣大麻的國度郵購小量大麻寄到台灣，而成立運輸二級毒品罪，刑責為七年以上，縱使經法庭認為情狀顯可憫恕，也常被判四年徒刑，是過失致死罪最高刑責的兩倍，不可謂不重。故毒品犯罪條例也設有機制，讓毒品犯罪者有自新減刑的機會。主要有兩個機制，第一個是「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；第二個是「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

關於「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，要點在於因而查獲其他正犯或共犯，倘若毒品案件的被告不能提供具體明確的毒品來源，而僅能提供「在某某PUB碰到的、叫Kevin的年輕男人」之類含糊而無頭緒的線索，縱使那是事實，也無法符合減刑要件；又倘若被告真能提供具體明確的毒品來源，但檢警調無法根據這些線索查獲其他正犯或共犯、或檢警調已靠其他線索查獲其他正犯或共犯，那也無法符合減刑要件。

製造、運輸或販賣毒品的行為被認為是犯罪行為，應該大多數人都不會反對吧？那吸食毒品的行為是犯罪行為嗎？這些人到底是壞人還是病人？如果他們不是壞人而是病人，把病人關到牢裏，希望他們因此變為身心健全的人，真的可行嗎? 坦白說，這些問題還在爭論不休，在整個社會還沒共識之前，司法體系先採中庸之道，把從事低度危險行為的人先當病人看，如果屢勸不聽，再以刑事處罰。

雖然毒品危害防治條例對於吸食一級或二級毒品的行為，明文規定可處有期徒刑的刑罰，但對於初犯的人，刑事政策上決定不立即處罰，而可由法院裁定，讓吸毒初犯者進入勒戒處所觀察、勒戒，以不超過二個月的時間為期，若觀察、勒戒後，初犯者無繼續施用毒品的傾向，勒戒處所應立即將其釋放，檢察官並應為不起訴之處分；而如果觀察、勒戒後，認為初犯者還是有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請將初犯者送入戒治處所強制戒治，至少六個月的時間，直到無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得超過一年。 而且，於觀察、勒戒或強制戒治期滿後，會由公立就業輔導機構輔導就業。總之，對於吸毒初犯者，會選擇輔導代替處罰的方式，儘量輔導吸毒初犯者重回正常生活。

再來談談刑案裏比例最高的毒品案件吧。毒品的危害和目前臺灣社會毒品問題的嚴重，應該不用筆者多言。有主張提高刑責以防治毒品氾濫；有主張除罪化以幫助吸毒者回歸社會。要瞭解這些主張之前，得先把毒品犯罪的態樣分析清楚吧!

首先，毒品只是一個通稱，再細分下去，可以分成危害等級由高至低的四個級別，分別是第一級毒品的海洛因、嗎啡、鴉片及古柯鹼；第二級毒品的安非他命、搖頭丸、大麻等；第三級毒品的FM2、K他命等；第四級的一粒眠、蝴蝶片等。行為所涉及的毒品等級愈高，對社會危害愈大，刑責也就愈重。例如，製造販賣運輸海洛因，最高可判死刑；而製造販賣運輸一粒眠，最高刑責為有期徒刑12年。

雖然車禍受害人可透過民事訴訟向肇事者求償，但在注重法治人權的臺灣，司法訴訟的過程漫長且繁雜，從起訴到判決確定往往己過了好幾個年頭，肇事者可能已慢慢脫產完畢，又或者因投資經營不善而一文不名，受害者好不容易盼來的確定判決，只能換取一張債權憑證，毫無實益可言。為了避免這種遲來的正義不算正義的問題，民事訴訟有假扣押的程序，即對於金錢請求或得易為金錢請求之請求，為了確保將來可以強制執行，而向法院聲請暫時扣押債務人財產之程序。

既是為了避免債務人脫產賴債，那行動就要攻其不備、避免打草驚蛇。假扣押聲請可在起訴前即向有管轄權的法院提出聲請，具狀陳明請求的原因事實、有日後不能強制執行或甚難執行之虞的理由，或陳明聲請人願提供擔保，由法院裁定假扣押准否及條件。若起訴前的假扣押獲得准許，聲請人須於一定期間內提起告訴，否則假扣押裁定會被撤銷，還可能要賠償對造的損失。

受害者在民事法院起訴肇事者，經過一、二、三審，更一審、更二審、更三審…等等，終於判決確定，肇事者須賠償受害者一筆金錢。那再來呢？肇事者就此心甘情願捧著錢送上門來嗎？還是受害者可以拿著法院的判決書登門討債呢？能這樣是最好啦，可惜這個世界不夠美好。所以，民事訴訟程序裏有個強制執行程序，就是以國家的公權力，代替人民伸張私權，也就是國家可以幫你出頭，強行動手把肇事者的錢從他的口袋裏掏出來，放入你的口袋中。

要啟動強制執行，須先有執行名義，給付型的確定判決是其中一種；與確定判決同等效力的調解也是，其他還有拍賣抵押物之裁定、本票裁定等等。本文以最典型的法院確定判決為例。受害人收到法院的確定判決後，先申請判決確定證明書，再拿判決確定證明書向法院聲請執行名義，取得執行名義後，持執行名義向國稅局申請債務人之年度綜合所得稅清單及財產歸屬清單，再依清單上之財產資料，向管轄的執行法院聲請應執行之財產；債權人也可以向法院聲請代查，法院還可查詢肇事者的勞保投保資料、郵局開戶資料及交易上市櫃股票證券商集保帳戶，只是目前尚未開放查詢國內的銀行存款帳戶。